星律说 | 新冠疫情与美国合同法下履约义务免除

作者:刘伟 来源:万博体育max网页版万博首页登录APP下载 时间:2020-06-30
自一月下旬新冠疫情爆发以来,中国不少地方政府出于防疫需要颁布了全面封城、跨市公共交通停运、企业延迟复工、社区隔离等行政措施。欧美等诸多国家在爆发疫情后也采取了类似措施。中国一些涉外企业在全球疫情影响下,对美国货物或服务的出口贸易因此出现延迟履约或无法履约的情况。前些天便有外贸企业向本万博首页登录APP下载咨询:合同约定争议解决适用美国纽约州法,同时约定排除公约CISG的适用,公司已经向美国客户发出不可抗力通知并主张推迟履行合同,但美国客户提出异议并主张中方违约,应该如何摆脱困局。中美企业之间跨境交易合同中约定争议解决适用美国某州州法或根据冲突规范可适用美国某州州法的情形并不少见,在全球疫情大背景下,中国企业如何在美国合同法语境下向美国客户主张履约义务免除,便成了一个棘手的法律难题。
 
美国是普通法国家,虽然一州的法院判例对另一州法院并无拘束力,但由于UCC(统一商法典)被各州普遍采用(除路易斯安那州外)以及《第二次合同法重述》等软法对各州法院的合同纠纷裁判有很大影响,故而各州法院的合同裁判规则和裁判观点依然有很多相同或相似之处。本文拟简要介绍美国合同法语境下美国法院对履约义务免除纠纷的主流裁判观点和法理分析,并向中国企业提出相关对策建议。当然在适用美国法情况下,如果美国出口商向中国进口商提出履约义务免除,本文内容也可作为中国企业提出抗辩的参考。
 
一、如何援引不可抗力条款主张履约义务免除
 
一般情形下,中国企业会在涉外合同中约定不可抗力条款,但是该条款在美国法语境下却不易得到美国法院的认可。原因在于:Force majeure(不可抗力)来源于法语,是不少大陆法国家的法律制度,而美国属于英美普通法系,美国法在合同法领域奉行契约严守的原则,没有不可抗力制度。尽管没有不可抗力制度,美国法院尊重企业的缔约意思自治,对合同双方事先自由约定的风险分配机制(不可抗力免责条款)也予以尊重,尊重当事人对不可抗力的定义和不可抗力事项的约定。但如果合同对不可抗力的约定笼统空泛时,法院对不可抗力的解释和适用就可能会比较严苛,只进行狭窄的文义解释。
 
(一)美国法院裁决适用不可抗力条款的条件
 
不可抗力并无被普遍认可的定义和涵盖事件的范围。美国各州法院在判断履约方是否可援引不可抗力条款进行免责时,一般遵循如下步骤:
 
首先,合同是否约定了可适用的不可抗力条款;
 
其次,主张履约免除的一方应证明签约后发生了某个意外事件,且该事件属于合同约定的不可抗力事件范围;
 
再次,该意外事件直接导致了暂时不能履行或永久不能履行,即该意外事件与延迟履行或不履行之间有必然因果关系。
 
最后,根据UCC(统一商法典)§1-304(本文以德克萨斯州的版本为依据)规定的善意履行义务(obligation of good faith)理念,主张履约免除的一方应当及时将不可抗力事件的发生和事件持续影响的情况通知合同相对方。
 
某些州的法院对构成不可抗力履约免除还有附加审查要求,例如要求主张履约免除的一方对不履行没有过错或疏忽,或者要求主张履约免除的一方对不履行已经采取了合理的努力但仍然无法履约,或者要求主张履约免除的一方应善意地采取合理措施使对方减少损失。
 
1、能有效适用的“不可抗力条款”:需具体罗列不可抗力事项
 
关于判断合同是否约定了可触发适用不可抗力的免责条款,这取决于该合同条款的具体措辞。如合同条款仅笼统约定或提及了不可抗力字样,未列明触发不可抗力免责的具体事项,例如约定In case of force majeure, the seller shallnot be held responsible for late delivery or non-delivery of goods(如果发生不可抗力事件,卖方对迟延交货或不交货不承担责任),大多数州的法院判例认为,该约定并无实际意义。纽约州法院要求触发适用不可抗力的条款必须列举具体的不可抗力事项(list the specific event),如war(战争)、earthquake (地震)、epidemics(流行病)等。如果不可抗力条款采取列举一些事项并加上兜底概括表述方式(如约定不可抗力事项为火灾、地震、台风、海啸、战争、罢工、政府禁令......,以及其他不可预见的意外事件),这属于catch-all(包罗万象式)不可抗力条款,美国各州法院通常会根据Ejusdem Generis (拉丁语,同类亦在其中) 即“同种或同类”解释原则,仅作出与已列明的不可抗力事项同种或同类的填补解释,而不会作出泛化解释。因此,只有不可抗力条款中明示列举epidemics(地区性传染病),pandemics(全国或全球的流行病) 或类似的viral outbreaks(病毒爆发),plague(瘟疫),pestilence(瘟疫),contagion(传染病)等与疫情有关联的字样,法院才会推断此次新冠疫情应当属于合同约定的可触发适用不可抗力的事项。如果条款中并无明示列举疫情事项而仅有笼统的act of god(自然之力,天灾)、natural disasters(自然灾难)字样,因为act of god含义中本身不应掺杂人的干预或介入(human intervention ),故美国法院认为仅从该等字样不能当然得出本次疫情(epidemics,pandemics)包含在合同约定的不可抗力事项范围内。
 
2、如何判断某具体意外事件是否属于合同约定的不可抗力事件
 
主张履约免除的一方需证明发生了某个意外事件,且该事件属于合同约定的不可抗力事件范围,这是个事实问题。要确定履约方主张的已发生的意外事件属于不可抗力事件,还要求在签约时双方对该事件的发生是不可预见的或合同双方判断该事件不可能发生。如果在新冠疫情大爆发后签订的合同,疫情本身不属于履约方不可预见的事件,履约方不能以疫情作为不可抗力事由而主张履约免责。其次,不可抗力事件只能是超出当事人控制的意外事件,并非当事人过错行为而导致的事件。如意外火灾可构成不可抗力事件,但履约方故意对厂房放火或厂房失火后故意不救火,则履约方不得以该火灾引起厂房被毁构成不可抗力事件而主张履约免除。
 
3、该意外事件是否与合同履行不能之间存在因果关系
 
不可抗力条款明文约定包括疫情,且该疫情确实属于签约后发生的意外事件,主张履约免除就一定获得法院支持吗?也未必。履约方还必须证明发生的不可抗力事件(如疫情)与延迟履行或不履行有因果关系。
 
(1)根据美国Gulf Oil Corp.vFed Energy Regulatory Comm'n一案,如果实际发生的不可抗力事件确实对合同履行造成了阻碍,致使履约方不能履行或履行受到妨碍或迟延履行(being prevented or hindered or delayed in performing )的,履约方才能主张履约免除。当不可抗力事件成为履约方不能履行或不能及时履行的唯一或者直接的原因,就表明该不可抗力事件与延迟履行或不履行之间有必然因果关系。
 
(2)根据UCC统一商法典§2-614替代履行规则(尽管该条款针对的是货物买卖合同,但通常也适用其他类型的合同),如果履约方可以通过替代履行来克服意外事件导致的履行障碍,则可以阻却该意外事件和不履行之间的因果关系,即不能适用不可抗力条款主张免责。例如语言培训合同,虽然新冠疫情爆发,但培训方仍可以变更约定的现场培训方式,采用在线视频方式完成培训工作,则提供培训的一方不得以不可抗力事由主张履约免除。
 
4、关于不可抗力事件的通知
 
不可抗力事件发生后,主张履约免除的一方应当按照合同约定的时间、通知方式等及时向合同相对方书面告知不可抗力事件的发生和事件对履约的阻碍情况。如果合同没有约定通知时限,参照UCC§2-613的规定,履约方应当及时(seasonably)发出通知。如果没有及时发出通知,则有被美国法院视为弃权(waiver)的风险,丧失主张履约免除的权利,进而承担违约责任。
 
(二)美国各州法院适用不可抗力条款的差异
 
需要说明的是,美国各州的法院对不可抗力免责的适用条件有少许不同。比如:
 
佛罗里达州法院认为:不可抗力事件应是超出当事人控制的事件,且履约方不仅无法采取合理措施克服该事件对合同履行产生的阻碍,还应对不履行不存在过错或疏忽。
 
加利福尼亚州法院认为:不可抗力事件并不必然局限于act of god(自然之力,天灾),而更强调不可抗力事件应是不可克服的外来干预,尽管履约方尽到了谨慎、尽责和注意但仍无法进行履约。例如,合同可以约定设备故障构成不可抗力事件,如果是突发的一时无法修复、且短时间难以更换设备的设备故障才属于触发不可抗力的意外事件,如果签约时该设备已经有经常出故障的记录则该设备再次发生故障不能触发适用不可抗力而免责。此外,如果意外事件仅仅引起履行费用较大幅度增加,则不构成不可抗力事件而免责。
 
二、如果合同没有约定不可抗力条款如何主张履约免除
 
如果合同没有约定不可抗力(silent on force majeure)或法院认为约定的不可抗力条款是无效的,即合同对意外事件的风险没有事先作出分配的情况下,法院可以依法对合同进行漏洞填补(gap filling)并对是否应予履约免除进行裁断。美国是普通法国家,在合同法领域以州法院或联邦法院的判例为主要法律渊源,各州法院审理案件除了严格奉行“遵循先例”的原则外,也应遵守制定法如各州(路易斯安那州除外)通过的UCC统一商法典。此外美国法学会编撰的《第二次合同法重述》等软法,以及知名法学教授的经典著述及观点也会对美国法官裁判产生某种程度的影响。
 
美国合同法认为,合同当事人不得以合同订立后发生的阻碍合同履行的意外事件作为不履约的免责理由,但出现履行不能、履行不现实和合同目的落空三种情形的除外。这三个例外其实是同一个免责理念的不同版本,美国法院在适用时采取严格解释的态度。
 
(一)履行不能(Impossibility)
 
英国法于1647年通过Paradine v Jane案确立了契约必须严守的规则。美国1864年通过Dermott v Jones 案确立了类似的严格合同责任规则。
 
英国1863年的Taylor v.Caldwell案开启了严格合同责任可以有例外的判例,原告租用被告的花园、音乐厅及其它设施举办四场钢琴音乐会,每场音乐会结束后原告应支付100英镑的租金。合同签订后首次音乐会举办前,音乐厅因火灾被意外烧毁,法官判决由于音乐厅被烧毁合同出现履行不能的情形,原被告均予以免责,无须再履行义务。
 
尽管有履行不能而免责的先例,但美国法院对认定履行不能仍持狭义解释的态度。《第二次合同法重述》将履行不能分为客观上履行不能和主观上履行不能。依赖个人技能的服务合同,如提供服务的一方在签约后意外死亡或丧失能力、签约后合同标的物由于非人为的意外事件而损毁均属于客观上履行不能。客观上履行不能可以免除履约义务(参见Taylor v.Caldwell案),例如独唱演出合同,演员在签约后演出前突发病故,或某别墅的买卖合同,签约后交付前该别墅遇雷电被烧毁。但如果买卖合同的标的物属于通用货物(generic goods)而非特别约定的交付特定地区的特定物,即使交货前货物灭失或被毁,负有交付义务的一方也不能援引不可抗力主张免除履约义务(参见堪萨斯州上诉法院Clark v.Wallace County Cooperative Equity Exchange一案)。因此,中国企业对美国出口口罩,如果货物属于通用的N95口罩,即使企业的设备或口罩仓库遭火灾被损毁而无法交货,根据美国法,出口商仍有义务从别处购买口罩向美国客户交货。马萨诸塞州最高法院上世纪初曾有一个判例,装运港发生不明疫病,尽管船东的船舶因港口关闭和对疫情恐惧而无法停靠码头装货,船东也不得以疫情为由拒绝赔偿货方的损失。
 
(二)履行不现实(Impracticability)
 
构成履行不能进而免除履约义务的裁判依据十分严苛,有时并不公平,因此美国多数州法院在实践中已经采用构成履行不现实(Impracticability)情况下可以免除履约义务的裁判规则。在加利福尼亚州法院1916年的Mineral Park Land Co, v.Howard一案判决中,被告因履行在“商业上不现实”而免除履约义务。
 
UCC§ 2-615(a)规定某个意外事件触发适用履行不现实而免责,需要具备三个要件:首先,某个阻碍或妨害履行的意外事件(contingency)的不会发生是双方签约时的基本假设,即合同双方意识到这个意外事件应当是不会发生的;其次,这个意外事件签约后真的发生了,该事件的发生导致履约在商业上是不切实际的;再次,合同本身或交易习惯并没有对发生该意外事件的风险进行预先的分配。
 
判断是否构成履行不现实进而免责主要是事实问题,与合同的措辞和具体的案件事实密切相关(highly fact specific),需要根据商业标准进行判断。法院尽管不要求意外事件必须导致“绝对不可能履行”的程度,但至少要求完成履行是极其不切实际的(extreme impracticability)。例如出现成本或耗时极度增加,代价过重且极不合理,从而改变了合同履行的本质(essential nature),则可认定为商业上不现实。
 
但商业上不现实而免责在实践中的适用仍很严苛。《第二次合同法重述》将履行不现实区分为客观上履行不现实和主观上履行不现实。主观上履行不现实并不能导致履约免除,例如大多数州的法院认为罢工导致的无法履约属于主观上的履约不现实,有的州的法院认为罢工与企业的过错相关,不能构成履约不现实进而免责。根据哥伦比亚特区上诉法院1966年 Transalantic Financing Co. v.United States一案 ,当事人所签的合同对意外事件风险并未作出预先分配,在意外事件出现后如果一方履行合同仅是更加昂贵或无利可图乃至亏本,则该事件的发生属于正常的商业风险,不能构成履行不现实而免除履约。肯塔基州上诉法院在Napier v.Trace Fork Mining Co.一案认为,由于流感大流行,企业难以招募工人,雇佣成本大幅上升,只能导致履约更困难和成本费用的上升,不能成为延迟竣工的正当理由,故不能免除履约逾期的违约责任。如果企业由于严重的财务困难(甚至破产)无法采购原料而难以或不能交货,也不属于客观上的履行不现实,其履约义务不能免除。故中方企业由于上游供应商(亦因疫情影响)无法交付原料或配件而不能履约,原则上不能构成履约不现实,除非合同中明文约定了某些原料或配件须在某指定第三方企业采购,而该第三方企业确因疫情停业且无法找到其他替代供应商。
 
此外,Reade v.Stoneybrook Realty LLC 一案确立了政府禁令(government prohibition)可以构成履行不现实而使履约方免除履行义务的判例。UCC§2-615规定,如果发生了订立合同时作为基本假设认为不会发生的意外事件,或如果卖方善意地遵守外国或本国政府条例或命令(不论该法令以后是否被证实是无效)致使卖方按照约定履约是不现实的,即使出现延迟交货或部分或全部未交货,也不构成对合同义务的违反。《第二次合同法重述》第254条、第261条也做了类似的规定。纽约州法院判例认为,如果合同签订后政府作出的行政行为(government actions)例如征收行为、命令或法令的变更,明确约束并直接禁止履约方履行其约定的合同义务,即履约方继续履约是违法行为并将受严厉处罚(而不仅是政府的限制行为导致履行比较困难),履约方这时可以主张履约违法(supervening illegality),应认定为履行不现实而免除其履约义务。
 
(三)合同目的落空(frustration of purpose )
 
Krell v.Henry案是英国以合同目的落空为由判决履约方免责的最早经典案例。1901年1月原告Krell在临街公寓窗户上打出出租广告,称从其窗户可以看到国王继位加冕礼游行。被告Henry因此与原告Krell提前签约承租该公寓。但由于国王突然生病加冕礼游行被取消。法官认为尽管合同并没有提及加冕礼游行,但合同双方知道加冕礼游行是双方签订租房合同的合同基础。加冕礼游行的取消使得被告Henry承租临街公寓已经毫无价值,Henry的合同目的无法实现,应免除Henry继续付款义务。
 
《第二次合同法重述》第11章几乎将合同目的落空与履行不现实相提并论。构成合同目的落空的要件:一是签约后意外事件的发生实质性地毁坏了(frustrate)签订合同(或说商业交易)的主要目的;二是该事件的不发生是双方签约的基本假设;三是该事件的发生并不是合同双方的过错造成的。四是合同或交易习惯对该意外事件的风险没有进行分配。与英国法不同,构成合同目的落空,在美国法既可以导致合同自动解除,根据具体情况也可导致履约方迟延履行。另外,合同目的应当是签订时合同双方明知或应知的,一方未披露且另一方并不知悉合同目的,则不能援引合同目的落空而主张免责。与履行不现实而免责不同,具有支付金钱义务的一方可以以合同目的落空为由主张免除付款义务。根据《第二次合同法重述》第269条,如果可导致履行不现实或合同目的落空的意外事件对合同履行的阻碍影响是暂时的,履约方只能暂时中止履行,待阻碍影响消失后履行方应当及时告知合同相对方并应继续履行合同。因此,中美双方主体如签订了多年分期履行的合同,中国企业以疫情正在爆发或员工感染需要群体隔离或政府停工令作为履行不现实或和目的落空的事件而主张不履行合同,获得法院认可比较困难,主张暂时中止履行更可取。
 
三、本万博首页登录APP下载的建议
 
本万博首页登录APP下载要特别指出,合同争议适用美国法,有合同特别约定适用或根据冲突规范而确定适用两种情形。
 
1.中国和美国均是联合国国际货物销售合同公约(CISG)的签约国,美国州法院通常将CISG视为国内法(联邦法律)。如果中美货物贸易合同中没有约定准据法或约定了CISG以外的准据法但没有明确、清晰地排除CISG的适用,则美国州法院会优先适用CISG。易言之,如果合同一方根据某一州法律向美国法院提出的诉讼请求也属于CISG的调整范围(本文涉及的履约义务免责问题属于CISG的调整范围),即关于同一个法律问题CISG与 州法存在冲突,法院很可能优先适用CISG的规定。
 
2.中美企业之间的非货物买卖类的合同发生争议,如果合同没有约定适用哪一国法律,根据冲突规范,则有适用美国法的可能性。
 
本万博首页登录APP下载对于新冠疫情下履约方主张履约义务免除提出如下建议,供中国企业参考。
 
(一)中国企业能否以不可抗力、履行不能、履行不现实或合同目的落空为由向美国客户成功主张履约免除,不但涉及对合同条款措辞的解释,还需要对合同类型、合同性质、争议事实、履约行为和履约所处的环境条件进行全面的分析,即需要对个案进行综合分析判断。例如中国企业在履行期限届满前已经向美国客户表示将不履行合同或将逾期履行合同,而突遇疫情爆发又向美国客户主张履约免责,美国法院则很可能依据But for (假如没有)检验标准,认为新冠疫情与履行不现实之间没有必然的因果关系,进而认定中国企业预期违约。此外,美国各州法院对履约免责争议的裁判尺度可能宽严不均。同样的案件事实,在一些州的法院被判决为构成不可抗力、履行不现实或合同目的落空,在其它州的法院也可能被判决不构成不可抗力、履行不现实或合同目的落空。鉴于履约免责问题比较复杂和裁判结果的某种不确定性,中国企业在处理相关争议时最好聘请有相关经验的中国涉外万博首页登录APP下载或在美国相关州有执业资格的万博首页登录APP下载进行指导。
 
(二)中国企业在新冠疫情下积极向美国客户主张履约义务免除主要有两个目的:一是避免承担违约责任;二是想尽力保住订单,避免美国企业主张解除合同。
 
中国企业在以政府禁令为理由向美国客户主张履约免责时,应当根据合同约定的时限或无约定时限的情况下毫不迟延地向美国企业书面告知已经发生了可触发适用不可抗力或适用履行不现实或合同目的落空的意外事件,通知内容应说明该意外事件对合同履行的阻碍情况或导致合同目的落空的情况。国际建设工程FIDIC合同文本有14天不可抗力通知期限的规定,可作为如何解释“毫不迟延”通知的一个参考。中国企业随后应及时提交有关不可抗力情况的事实性证明文件,例如向中国国际贸易促进委员会(CCPIT)申请取得相关证明文件。如果是以疫情影响为由主张免责,则要提供企业因员工患有新冠肺炎而停业进行隔离的证明文件,建议提供卫健部门、知名商会或公证处等权威机构出具的相关证明文件。根据美国合同法规则,如果欲主张履约免责的中国企业未及时并正确地向美国客户通知不及时履行或不履行的免责事由,将可能构成弃权,丧失主张履约免除的权利,进而承担违约责任。
 
(三)如果合同一方在不了解疫情在合同相对方所在地已经爆发或合同一方(或双方)不了解政府已经颁布贸易禁令的情况下,仍然签订货物或服务贸易合同,该疫情或政府禁令对合同履行产生重大阻碍的,合同一方或双方可能可以根据存在错误(mistake)或者欺诈(fraud)为由主张撤销合同。但这不属于本文的论题范围,特此提醒。如果中国企业根据合同约定已经逾期交货,后来遇上新冠疫情爆发,则不能主张履约免责。具体参见MaderienseDo Brisil S/A v.Stulman-Erick Lumber co.一案。
 
(四)如果履约方所援引据以免责的意外事件对合同履行的影响是暂时的,履约方只能暂时中止履行合同义务,如果履约方所援引的暂时中止履行(cessation)的持续期限实质上剥夺了合同当事人根据合同有权期望的合理所得(利益),任何一方有权在合理期限内通知对方终止合同。暂停履行(cessation)持续多少天可以构成实质上剥夺了合同当事人根据合同有权期望的合理所得(利益),并无统一判定标准,除非合同对此有特别约定。国际商会针对新冠疫情近日公布了2020年版的不可抗力和情势变更示范条款。该示范条款推荐,除非另有约定,如果确定障碍持续期间将超过120天,任何一方均可主张终止合同。该推荐意见中的120天为最长持续期间,可供中国企业参考。
 
本万博首页登录APP下载的上述观点和建议仅供中国企业在处理与美国企业的履行免责事宜时参考,不能直接作为个案争议的决策依据。
 
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